公務員（本案為總統）跟人家約定拿錢辦「事」的事情不落入法定職權範圍的話，還會構成貪污嗎？最高法院給我們的答案是：有時候會，只要那件事情是總統親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定，雖然不是法定職權，但仍為其職務實質影響力所及而應被貪污罪所禁止。
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陳前總統所牽涉的案件非常多，而這些案件有許多備受爭議的議題。這篇所要討論是最高法院 101 年台上字 6482 號刑事判決，也就是陳前總統的二次金改案。而二次金改案可以分為國泰併世華及元大併復華兩部分，而本文以元大案為例。
講古時間
金融控股公司法公布施行後，我國金控公司之數量明顯偏多，不符合經濟效益，因此學者專家呼籲政府對金控公司執照之核發應審慎處理，當時財政部亦鼓勵金控公司以外之金融機構朝整併方向發展，而非新申請設立金控公司。
元大證券來不及在財政部凍結金控公司執照申請前成立金控公司，因而想要透過合併復華金控避免被市場潮流取代。而為了打敗同樣想合併復華金控的中信集團，元大馬家便透過杜麗萍打聽「應該捐助多少政治獻金」。
而吳淑珍向杜麗萍手勢比 2，隨後表示：
「國泰一直都很支持他們，只要選舉給的錢都是二億（元）、三億（元），林明成也是給一億（元）」
杜麗萍聽吳淑珍億來億去的，就問吳淑珍：
「這樣是否是要 2 億？」
吳淑珍聽了就笑了，她說：
「元大在市場上買復華金控，他們會儘量幫忙」
隨後，吳淑珍立刻將元大馬家同意給付 2 億元賄賂之事告知陳水扁。杜麗萍返回也立刻將吳淑珍要求 2 億元上情轉達予元大馬家，馬志玲、馬維建、馬維辰，馬志玲等人聽聞吳淑珍要索 2 億元，當場脫口而出「這簡直是在敲竹槓」，並憤言「為何臺灣的企業家這麼可憐」。
然經會商後，仍決定給付，遂再透過杜麗萍回復吳淑珍表示元大馬家願意付 2 億元，而達成期約賄賂，最後在 93 年 11 月 30 日以 7、8 個水果紙箱內裝 2 億元現金送至總統官邸交付吳淑珍。在審判過程中，吳淑珍承認確實曾收取元大馬家所交付之 2 億元現金。
93 年 11 月 24 日至 26 日期間某日，陳水扁指示馬永成電話聯繫財政部長林全，表示元大馬家已經取得比國民黨更多之 25% 復華金控股權，希望爭取公股支持進入復華金控董事會，請林全安排接見馬志玲說明這個情況，林全部長即安排 93 年 11 月 29 日與元大馬家馬志玲等人在財政部見面。
在 95 年 11 月 9 日元大以成為復華金控子公司之方式合併，96 年 6 月 29 日合併完成後之復華金控改選董事，於 7 席董事及 3 席獨立董事中元大僅丟 1 席，至此元大馬家取得復華金控公司之穩固經營權，並進而於 96 年 8 月 1 日召開董事會通過將復華金控更名為元大金融控股股份有限公司。
（事實簡述係以台灣高等法院於 99 年度矚上重訴字第 77 號依證據認定之事實簡化改寫）
法官的難題
由於吳淑珍坦承收錢，如果法院所依據的證據都是真的而可以證明是因為貪汙而收錢且陳前總統從頭到尾都知道這件事，那陳前總統貪污的事實就無可爭辯了。
既然如此，那為什麼當年引起紅衫軍走上街頭的案件到今天都還是爭議不斷呢？像是有人質疑錢是吳淑珍拿的，根本沒有證據證明陳前總統是共犯（非本文主題不予討論）；杜麗萍後來接受媒體訪問說特偵組逼他做偽證（本部落格無能力考證，對此不持立場）。
但其中最具爭議的莫過於最高法院在本案中改變了以往的見解：以「實質影響力」來認定陳前總統的職權範圍，進而認定陳前總統的行為構成貪污罪。
在這個案件中，陳前總統主張：
「__總統之法定職務權限，不具經濟事務之決策權，本案國泰金控合併世華銀行案及元大證券合併復華金控案，均非總統之法定職務權限，該等事務，既非總統在職務範圍內所應為或得為之行為，或職務上所掌理之事務__⋯⋯總統之法定職務權限不及於金融機構合併案，本案系爭款項，或與被告陳水扁全無干連，為被告陳水扁所不知悉，或為結婚送禮，或為政治獻金，各該關係人亦無行賄之意思，本案亦無任何證據證明被告陳水扁知犯罪事實或共犯關係之存在。」
意思是就算檢察官的證據真的證明我有拿錢，但是我答應別人要做的事情不是我的當總統的職權範圍所能做的，就像是台北市長拿錢喬台東的事情，雖然道德上有瑕疵，但理論上不會構成貪污。
換句話說，法官在案件中必須回答一個問題：
公務員（本案為總統）跟人家約定拿錢辦「事」的事情不落入法定職權範圍的話，還會構成貪污嗎？
為什麼要討論職權範圍？
在進入本文前，我們要先看看法律對於貪汙罪的規定
《貪污治罪條例》第 5 條第 1 項第 3 款：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：……三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」
從法律的規定可以知道，要成立這個犯罪必須是公務員以職務行為當做商品，與行賄者約定從事特定或故意不從事特定職務行為然後進行交易，也就是我們常常在媒體上聽到的__「對價關係」。__
對價關係
對價關係顧名思義，就是拿「錢」辦「事」的「錢」與「事」，如果不給「錢」就不辦「事」的話，就是有對價關係。
舉例來說，我們去小 7 買飯糰，你不給錢小 7 就不會給你飯糰，所以「錢」和「給飯糰」之間有對價關係。相反地，過年阿嬤給孫子紅包時說要乖乖念書，這時候我們就不會認為給「紅包」和「乖乖念書」之間有對價關係。
因此，我們不會因當事人把這筆錢叫作政治獻金、結婚禮金、中秋禮盒、或者洗錢專款之類的名稱，來決定這是不是用來行賄的金錢，而是應該根據個案的客觀事實做認定，而作成綜合判斷：重點是公務員拿錢的時候，是否有把「從事特定職務上的行為」當做商品販售給行賄者。
從這裡我們就可以發現，貪污罪既然是禁止公務員把自己的「職務」當作商品，如果約定從事行為的不是公務員的「職務」範圍及內容，那就不會構成貪污罪。
舉例來說，假設台北市長和台東縣長是高中同學，如果有廠商「關說」台北市長來疏通在台東的人脈關係，因為台東縣政府的業務不是台北市市長可以管的，因此不會構成「貪污罪」。（但不排除構成其他犯罪的可能）
用實質影響力說擴大職權範圍
所以我們必須進一步思考什麼是「職務上的行為」。
法院歷年來的見解都是採所謂的「法定職權說」，也就是以法律規定的他所應該做的事情或是他可以做的事情為限，所謂的法定，也不限於立法院通過的法律，也包括行政機關自己頒布的法規命令等等；而「實質影響力說」則是把職權範圍，從法定職權規定的事務擴張到所有該公務員事實上具有影響力而有能夠干涉決策過程的事務。
在阿扁案，在陳敏薰案、龍潭購地案以及二次金改案這三個案子當中，吳淑珍都承認有收錢，法院因此認為陳水扁是叫吳淑珍幫忙拿錢，因此接著特偵組所必須證明的就是：
- 陳水扁與吳淑珍是共犯（這樣一來吳淑珍收錢就是陳水扁收錢）
- 收錢的目的就是為了要陳水扁做職務上的行為（對價性）
- 那個行為真的屬於總統職務權限範圍。
- 及 2. 不是本文重點，所以我們不討論。而有關於職務行為的認定，從前面的說明就可以知道，如果是採「法定職權說」陳水扁很有可能會無罪，因為根據《中華民國憲法》，總統的職權是率全國陸海空軍、任命五院院長等，而不論是 101 的人事案、科學園區土地的買賣或者金融公司的合併等等，都很難被認為是總統的法定職權，而不是職務行為，所以無罪。
然而，最高法院在本案中認為：
__「總統對於行政院重大政策或各部會之行政行為，一旦親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定時，均與其總統職務具關連性，為其職務實質影響力所及，自屬其職務上得為之行為。__從而總統就國家重大財政、金融政策，一旦親身參與或干預，對於主管部會及該特定結果，即具有實質上之影響力，自不得藉此職務上所得為之行為，收受對價。」
這就是有名的「實質影響力說」。很明顯地，實質影響力說會得到和法定職權說相反的結論。
換句話說，最高法院認為雖然依照憲法規定，總統的法定職權無法把「復華被元大合併」這件事當做商品販賣，然而我國行政院院長是由總統直接任命，除此之外行政院對於我國之重要的政策，均會與總統商討，總統對於整個行政院的職權範圍，一旦他親身參與決策，對於各個決定的形成，會有實質上的影響力。
因此陳水扁事實上拿錢販售「作為總統的影響力」，行為應給被認為構成貪汙。有學者認為，最高的見解是受到日本最高法院在前首相田中角榮-洛克希德貪污一案中之見解的影響。
回答我們一開始的問題：公務員（本案為總統）跟人家約定拿錢辦「事」的事情不落入法定職權範圍的話，還會構成貪污嗎？
最高法院給我們的答案是：有時候會。只要那件事情是總統親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定，雖然不是法定職權，但仍為其職務實質影響力所及而應被貪污罪所禁止。
學界的強烈批評
但是法學界對此見解有強烈的批評，認為實質影響力說違反「罪刑法定原則」。罪刑法定原則規定我國刑法第 1 條，具有下列 5 個意義：
1. 刑罰權之範圍必須經由法律明定 2. 習慣法不得作為刑事判決之依據 3. 刑法對於罪與刑之規定應力求明確 4. 禁止類推適用刑法 5. 禁止溯及既往。
學者認為，實質影響力說使「職務上的行為」就失去了客觀的依據，法官幾乎可以說是可以任意的界定，國家刑罰權的範圍不再明確，最終讓貪污罪變成「欲加之罪，何患無辭」的政爭工具。
學者也指出，在法定職權說下，如果法律規定公務員對特定事項享有獨立處理的權責、與其他人一同處理、受上級監督或是他在職務範圍內可以指示的範圍內，都包含在法定職權的範圍內。因此我們可以知道，「法定職權說」其實也沒有相當限縮在條文本身範圍，附隨或者與職權關係密切的行為，都會被認為在法定職權的範圍內，具有相當的彈性，但不會空泛無邊。
更糟的是，目前我國各級法院及包括最高法院在內，對於什麼情況要用實質影響力說、到底怎麼認定實質影響力都還沒有統一的見解，導致後來的林益世貪污案，一審法院就回到傳統的法定職權說來認定林益世的職權的範圍，導致社會輿論對司法產生「因人而異」的非議。
究竟採哪一說比較好，又或者應該因為不同公務員而採不同見解，尤其總統的特殊身分而例外採「實質影響力說」，都有待立法者立新法或是最高法院作成見解的統一。
參考資料
最高法院 101 年度台上字 6482 號刑事判決 高等法院 99 年度矚上重訴字第 77 號刑事判決 最高法院 84 年台上字第 1 號刑事判例 吳景欽（2013）。從田中角榮到林益世實質影響力說與法定職權說。
